"우리는 5인 미만이라 근로기준법 적용이 안 됩니다." 이 말을 듣고 포기하시는 분이 많습니다. 절반만 맞는 말입니다.
5인 미만이면 근로기준법이 아예 적용되지 않나요?
그렇지 않습니다. 근로기준법 제11조 제1항은 이 법이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 적용된다고 하면서, 제2항에서 4명 이하 사업장에도 대통령령으로 정하는 일부 규정은 적용된다고 정합니다. 즉 전부 적용되지 않는 것이 아니라 일부만 빠지는 구조입니다. 여기에 근로자퇴직급여 보장법과 최저임금법은 근로기준법과 별개의 법이라 인원과 무관하게 적용됩니다.
인원은 어떻게 세나요?
한 달을 평균해서 셉니다. 상시 5명 이상이라는 표현은 그 시점의 직원 수가 아니라 법 적용 사유가 발생한 날 직전 1개월 동안의 일평균 근로자 수를 기준으로 판단합니다(근로기준법 시행령 제7조의2). 그래서 사업주가 적용을 피하려고 일시적으로 인원을 줄여도 그것만으로 적용을 면하지는 못합니다. 아르바이트와 단시간 근로자도 산정에 들어갑니다.
무엇이 적용되고 무엇이 빠지나요?
핵심 보호 조항은 그대로 적용됩니다. 퇴직금과 최저임금, 해고예고, 주휴수당, 임금 지급 의무는 5인 미만 사업장에도 적용됩니다. 반면 연차유급휴가와 연장·야간·휴일근로 가산임금, 노동위원회 부당해고 구제신청은 적용되지 않습니다. 즉 돈을 받을 권리는 대체로 남고 근로시간과 해고를 다투는 절차가 빠지는 구조입니다. 아래 표에서 항목별 근거 법령까지 확인하실 수 있습니다.
| 항목 | 5인 미만 적용 | 근거 법령 |
|---|---|---|
| 퇴직금 | 적용 | 근로자퇴직급여 보장법 제3조 — 1인 이상 사업장 |
| 최저임금 | 적용 | 최저임금법 제3조 |
| 해고예고(30일 전 또는 30일분 임금) | 적용 | 근로기준법 제26조 |
| 주휴수당 | 적용 | 근로기준법 제55조 |
| 임금 지급·체불 진정 | 적용 | 근로기준법 제43조, 제109조 |
| 연차유급휴가·연차수당 | 미적용 | 근로기준법 제60조 — 5인 이상만 |
| 연장·야간·휴일근로 가산임금 | 미적용 | 근로기준법 제56조 — 5인 이상만 |
| 부당해고 구제신청 | 미적용 | 근로기준법 제28조 — 5인 이상만 |
5인 미만이라 아무것도 안 된다던데요
퇴직금과 최저임금, 해고예고는 그대로 적용돼요
어떤 항목인지부터 나눠 봅시다
5인 미만이라 퇴직금이 없다는 게 사실인가요?
사실이 아닙니다. 근로자퇴직급여 보장법 제3조에 따라 1인 이상 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 이 법이 적용됩니다. 따라서 5인 미만 사업장에서도 1년 이상 계속 근로하고 1주 소정근로시간이 15시간 이상이면 퇴직금을 받을 수 있습니다. 1주 15시간 미만인 단시간 근로자는 같은 법 제4조 제1항 단서에 따라 달리 봅니다.
5인 미만이면 해고가 자유로운가요?
절차가 없어지는 것은 아닙니다. 5인 미만 사업장은 노동위원회 부당해고 구제신청 절차가 적용되지 않을 뿐, 사용자는 여전히 근로기준법 제26조에 따라 30일 전에 예고하거나 30일분 이상의 통상임금을 지급해야 합니다. 부당한 해고라면 민사상 해고무효확인이나 손해배상 청구로 다툴 여지도 남아 있습니다. 절차가 다를 뿐 해고를 마음대로 할 수 있다는 뜻은 아닙니다.
야근수당과 연차는 정말 없나요?
법정 기준은 빠지지만 약정은 남습니다. 근로기준법 제56조의 가산임금과 제60조의 연차유급휴가는 5인 미만에 적용되지 않습니다. 다만 약정된 통상임금 자체는 당연히 지급되어야 하고, 취업규칙이나 근로계약으로 가산수당이나 연차를 별도로 정해 두었다면 그 약정에 따라야 합니다. 법에 없어도 계약에 있으면 지켜야 하므로 계약서를 먼저 확인해 보시기 바랍니다.
임금을 안 주는데 신고가 되나요?
됩니다. 5인 미만이라도 근로기준법 제43조의 임금 지급 의무는 그대로 적용됩니다. 지급하지 않으면 관할 고용노동청에 진정을 넣을 수 있고, 근로기준법 제109조에 따라 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금이 부과될 수 있는 사안입니다. 온라인 접수는 고용노동부 민원마당에서 가능하며, 접수하면 근로감독관이 배정되어 사실관계를 확인합니다.
지금 하실 일
- 직전 1개월의 인원을 세어 봅니다. 아르바이트를 포함해 실제 인원을 확인합니다.
- 근로계약서와 급여명세서를 사본으로 보관합니다. 약정된 조건이 무엇인지가 출발점입니다.
- 미지급 금액을 서면으로 청구합니다. 내용증명이면 청구 시점이 남습니다.
- 응하지 않으면 노동청에 진정합니다. 5인 미만이어도 임금 사건은 같은 절차입니다.
- 금액을 먼저 계산해 둡니다. 임금·퇴직금 계산기로 퇴직금과 주휴수당을 확인하실 수 있습니다.
자주 묻는 질문
Q. 사장이 인원을 4명으로 맞춰 두었습니다.
A. 직전 1개월의 일평균으로 판단하므로 서류상 인원만으로 결정되지 않습니다. 실제 근무 인원을 보여주는 근무표나 메신저 기록을 남겨 두시기 바랍니다.
Q. 5인 미만인데 해고당했습니다.
A. 구제신청은 어렵지만 해고예고수당 청구와 민사 절차가 남아 있습니다. 통보 방식과 날짜를 기록해 두시고 정산부터 확인하십시오.
Q. 주휴수당도 못 받았습니다.
A. 주휴수당은 5인 미만에도 적용됩니다. 1주 소정근로시간이 15시간 이상이면 발생하므로 근무표와 급여명세서를 대조해 보시기 바랍니다.
Q. 4대보험에 가입되어 있지 않습니다.
A. 가입 여부와 근로자성은 별개입니다. 출퇴근 기록과 업무 지시, 급여 입금 내역으로 근로 사실을 보일 수 있습니다.
야근수당은 못 받는 거 맞죠
계약서에 적혀 있으면 그 약정은 지켜야 해요
근로계약서와 명세서를 같이 봅시다
5인 미만 사업장이라는 이유로 권리 전부를 포기하실 필요는 없습니다. 법률사무소 청송law는 어떤 조항이 적용되는지 확인해 청구 가능한 범위를 안내해 드립니다. 자주 묻는 질문은 FAQ에서도 확인하실 수 있고, 전화는 1660-4452로 주시면 됩니다.
참고 법령
- 「근로기준법」 제11조(적용 범위), 「근로기준법 시행령」 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수 산정 방법)
- 「근로기준법」 제26조(해고의 예고), 제28조(부당해고등의 구제신청)
- 「근로기준법」 제43조(임금 지급), 제55조(휴일), 제56조(연장·야간 및 휴일근로), 제60조(연차 유급휴가), 제109조(벌칙)
- 「근로자퇴직급여 보장법」 제3조, 제4조 / 「최저임금법」 제3조
본 글은 「변호사법」 제23조에 따른 광고이며 일반적 법률 정보 제공을 목적으로 합니다. 개별 사안은 상담을 통해 확인이 필요합니다.